Responsabilidad “penal” de las personas jurídicas. Lo que se viene

Responsabilidad penal de las personas jurídicas Lo que se viene

La Ley Nº 30424, que regula lo que se denomina la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas, modificada por D.L. Nº 1352, y Ley Nº 30835, nos dice que toda persona jurídica es pasible de ser investigada y sancionada por la comisión de los siguientes delitos: cohecho activo genérico, cohecho activo trasnacional, cohecho específico, colusión, tráfico de influencias, lavado de activos  (artículos 1,2,3 y 4), y colaboración con el terrorismo (artículo 4-A).

Esta responsabilidad alcanza, además de las sanciones a las personas jurídicas, a los socios, directores, administradores de hecho o derecho, representantes legales o apoderados de la persona jurídica, o de sus filiales o subsidiarias; cuando la comisión del delito haya sido posible porque estas personas incumplieron sus deberes de supervisión, vigilancia y control sobre la actividad encomendada, en atención a la situación concreta del caso que se presente. Esta “responsabilidad administrativa”, es investigada en las fiscalías y sancionada en los juzgados; en ambos casos penales.

Esta norma plantea como eximente de responsabilidad de las personas jurídicas en la comisión de estos delitos, la existencia previa de un Modelo de Prevención en su organización,  a la comisión del delito. Este Modelo, debe ser adecuado a su naturaleza, riesgos, necesidades y características, consistente en medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir los delitos antes mencionados o para reducir significativamente el riesgo de su comisión.

De acuerdo con la normatividad vigente, ante una investigación, a solicitud Fiscal, la Superintendencia del Mercado de Valores (SMV), emitirá un informe técnico que analice la implementación y  funcionamiento del Modelo de Prevención, que tiene valor probatorio de pericia institucional. Si este informe técnico establece que la implementación y funcionamiento del modelo fue anterior a la comisión del delito y que es adecuado, el fiscal dispone formalizar o no investigación preparatoria, mediante decisión debidamente motivada. Lo que considero invade la autonomía del Ministerio Público; por tanto de difícil cumplimiento.

Con fecha 10 de noviembre 2021, el Poder Ejecutivo ingresó al Congreso de la República un Proyecto de Ley por el cual plantea modificar la Ley 30424, recogiendo algunas Recomendaciones realizadas por la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE), que considero pertinente mencionar porque muestra una parte de la visión del Perú respecto a esta organización y nuestra voluntad de incorporarnos a ella:

  • Garantizar que una persona jurídica sea responsable de los sobornos en el extranjero que beneficien tanto a la persona física que perpetró el delito como a la persona jurídica.
  • Garantizar que una persona jurídica sea responsable del soborno en el extranjero que pretenda beneficiarla, incluso si el beneficio no se materializa posteriormente.
  • Garantizar que las personas jurídicas no puedan eludir su responsabilidad por el soborno en el extranjero utilizando un intermediario para realizar los pagos de sobornos.
  • Eliminar la defensa del modelo de prevención cuando un alto directivo de una empresa comete, autoriza o dirige un delito de soborno en el extranjero.
  • Ampliar las listas de elementos obligatorios y opcionales para un modelo de prevención, detallando algunos elementos existentes, y aclarando que algunos de los elementos son obligatorios para determinadas empresas.
  • Derogar la disposición que vincula al fiscal a la evaluación de la Superintendencia del Mercado de Valores sobre el modelo de prevención.
  • Aclarar su jurisdicción territorial y de nacionalidad sobre las personas jurídicas por soborno extranjero.
  • Incluir la contabilidad falsa relacionada con el soborno en el extranjero como un delito punible en el marco de la Ley 30424.

1. Contabilidad paralela (art. 199).

2. Atentados contra monumentos arqueológicos (art. 226).

3. Inducción a la comisión de atentados contra yacimientos arqueológicos (art. 227).

4. Extracción ilegal de bienes culturales (art. 228).

5. Destrucción, alteración o extracción de bienes culturales (art. 230).

6. Fraude en remates, licitaciones y concursos públicos (art. 241).

7. Corrupción en el ámbito privado (art. 241-A).

8. Corrupción al interior de entes privados (art. 241-B).

9. Promoción o favorecimiento al Tráfico Ilícito de Drogas y sus formas agravadas (art. 296 y 297).

10. Comercialización y cultivo de amapola y marihuana y su siembra compulsiva (art. 296-A).

11. Tráfico Ilícito de Insumos Químicos y Productos Fiscalizados (art. 296-B)

12. Contaminación del ambiente y sus formas agravadas (art. 304 y 305).

13. Incumplimiento de las normas relativas al manejo de residuos sólidos (art. 306).

14. Tráfico ilegal de residuos peligrosos (art. 307).

15. Minería ilegal y formas agravadas (art. 307-A y 307-B).

16. Financiamiento de la minería ilegal (art. 307-C).

17. Obstaculización de la fiscalización administrativa (art. 307-D).

18.Tráfico ilícito de insumos químicos y maquinarias destinados a minería ilegal (art. 307-E).

19. Tráfico ilegal de especies de flora y fauna silvestre y sus formas agravadas (art. 308 y art. 309).

20. Tráfico ilegal de especies acuáticas de la flora y fauna silvestre, y sus formas agravadas (art. 308-A).

21. Extracción y procesamiento ilegal de especies acuáticas (art. 308-B).

22. Depredación de flora y fauna silvestre (art. 308-C).

23. Tráfico ilegal de recursos genéticos (art. 308-D).

24. Delitos contra los bosques o formaciones boscosas, y sus formas agravadas (art. 310 y art. 310-C).

25. Tráfico ilegal de productos forestales maderables (art. 310-A).

26. Obstrucción de procedimiento (art. 310-B).

27. Utilización indebida de tierras agrícolas (art. 311).

28. Alteración del ambiente o paisaje (art. 313).

29.Responsabilidad por información falsa contenida en informes (art. 314-B).

30. Financiamiento prohibido de organizaciones políticas (art. 359-A).

31. Falseamiento de la información sobre aportaciones, ingresos y gastos de organizaciones políticas (art. 359-B).

32. Ley Nº 28008, de los Delitos Aduaneros, Artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 10 (5-D  (Defraudación tributaria y otros) Contrabando, Contrabando fraccionado, Defraudación de rentas de aduana, Receptación aduanera y Tráfico de mercancías prohibidas o restringidas).

33. Ley Nº 813, Penal Tributaria, Artículos 1, 2, 4, 5, 5-A, 5-B, 5-C, y 5-D  (Defraudación tributaria y otros).

La Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República, el 16 de febrero del año en curso, aprobó el dictamen del Proyecto de Ley aludido  por el cual plantea modificar la Ley Nº 30424; aprobación que recoge algunas de las propuestas planteadas; a saber los siguientes delitos:

1. Omisión de comunicación de operaciones sospechosas.       Artículo 5, D.L. Nº 1106.

2. Rehusamiento, retardo, y falsedad en suministro de información.
Articulo 6, D.L. Nº 1106.

3. Contabilidad paralela. Art. 199 del. Código Penal.

4. Ley de los Delitos Aduaneros – Ley N° 28008. Arts. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 10 (Contrabando, Contrabando fraccionado, Defraudación de rentas de aduana, Receptación aduanera y Tráfico de mercancías prohibidas o restringidas).

5. Ley Penal Tributaria – D.L. N° 813. Arts. 1, 2, 4, 5, 5-A, 5-B, 5-C, y 5-D (Defraudación tributaria y otros)

6. Ley de Penalidad de Delitos de Terrorismo. Decreto Ley Nº 25475. Arts. 2, 3, 4, 5, 6, 6A, 6B y 8.

A destacar:

1. La denominación de la Ley sería: Ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas en el proceso penal. Evidencia la relevancia penal manifiesta en la denominación de la Ley  propuesta por el Poder Ejecutivo y aprobada por la Comisión del Congreso.

2. Las personas jurídicas son responsables administrativamente por los delitos señalados en la Ley 30424, cuando estos hayan sido cometidos en su nombre o por cuenta de ellas y en su beneficio, directo o indirecto por sus socios, directores, administradores de hecho o de derecho, representantes legales, o apoderados de las personas jurídicas, o de sus filiales o subsidiarias, bajo cualquiera de las modalidades de autoría y participación previstas en el Código Penal.

3.El eximente de responsabilidad por contar con un Modelo de Prevención es inaplicable cuando el delito es cometido por  socios, directores, administradores de hecho o de derecho, representantes legales, o apoderados con capacidad de control de la persona jurídica.

4. El Informe Técnico que elaborará la Superintendencia del Mercado de Valores tiene la condición de pericia institucional pero no es vinculante para el Ministerio Público; vale decir que no es requisito para que el fiscal formalice o no investigación preparatoria.

5. La incorporación a la Ley de los artículos 5 y 6 del D.L. Nº 1106, trae consigo de manera expresa, que la obligatoriedad de comunicar operaciones sospechosas así como el rehusamiento, retardo y falsedad en el suministro de  información, dejó de ser de exclusiva obligación, como algunos consideraban, de los denominados Sujetos Obligados ante la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF-Perú).

6. La persona jurídica deberá elaborar el Modelo de Prevención en base a su perfil de riesgo que identifica y evalúa los riesgos inherentes y residuales conforme a su tamaño, naturaleza, características y complejidad de sus operaciones.

Este requerimiento contemplado en la Ley respecto que las personas jurídicas, como paso previo a la elaboración de su Modelo de Prevención, deben de contar con un Perfil de Riesgo de su organización, debidamente documentado; representa un punto de partida que consideramos fundamental para la correcta implementación de cualquier modelo de riesgos empresariales.

 

11 de febrero del 2022

Daniel F. Ramsay

Unidad de Prevención del

Lavado de Activos y Corrupción

Baker Tilly Perú

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